EL ALLANAMIENTO EN LA LEY PENAL TRIBUTARIA ES UNA MEDIDA ADECUADA O SOLO UN MEDIO DE PRESIÓN
por el Dr. Luis María Llaneza
abogado especialista en derecho penal, penal tributario y derechos humanos. Integrante del Estudio Jurídico Dr. Llaneza & Asociados; Ex funcionario judicial del Fuero Penal Económico y de la A.F.I.P.; autor de varios libros de derecho penal tributario y de derecho procesal penal; columnista en varias revistas de derecho y disertante en mesas redondas y conferencias de la materia.
Para comenzar con mi primera colaboración en esta prestigiosa revista de este tan querido Colegio diré que el ahora llamado registro domiciliario antes de la reforma producida por la Ley 23.984 se denominaba allanamiento y se trata de:
“una medida judicial de urgencia por medio de la cual se suspende momentáneamente, mientras dure el mismo, la garantía de inviolabilidad de domicilio consagrada en nuestra Constitución Nacional”
Esta medida tiene como finalidad posibilitar la entrada en un domicilio previamente determinado y correctamente individualizado, así como también el eventual secuestro de los elementos allí existentes que se relacionen estrechamente con el ilícito que se investiga en la causa en la que se resolvió la producción de dicha medida.
A efectos de una mayor y mejor comprensión del tema que estoy tratando voy a ubicarlo dentro de la normativa contenida en los distintos Códigos de forma para lo cual diré que:
- en el Código de Procedimientos en Materia Penal se encuentra legislado en el Libro II “Del Sumario”, Título XIX “De las visitas domiciliarias y pesquisas en lugares cerrados”, arts. 399 a 410;
- en el Código Procesal Penal de la Nación -Ley 23.984- se encuentra legislado en el Libro II “Instrucción”, Título III “Medios de Prueba”, Capítulo II “Registro domiciliario y pesquisa personal” arts. 224 a 230.
Ahora bien, dejando para el final la transcripción de los artículos en cuestión me voy a ocupar de explicar minuciosamente todo lo relacionado con la faz procesal del tema en estudio para lo cual resaltaré en primer lugar que el auto que ordena la realización de esta diligencia debe ser siempre “FUNDADO” es decir, debe contener todas aquellas razones por las cuales el Juez consideró que la mencionada diligencia se ajustaba a derecho en el caso concreto. Esto quiere decir que el Magistrado actuante hará mención, en el auto que ordena la producción de la diligencia en análisis, de todas aquellas circunstancias de hecho y de derecho que actuaron positivamente en su convencimiento de que esa diligencia era la necesaria y no otra. Esta exigencia de fundamentación bajo penal de nulidad es un verdadero acierto, que ya se encontraba legislado en el antiguo Código de Procedimientos, atento a que la decisión del Juez suspende una garantía constitucional tan importante como la inviolabilidad de domicilio.
Por otra parte, en el nuevo Código de forma se incluye una limitación referida a quién o quiénes pueden llevar a cabo el mencionado registro domiciliario, expresando que pueden hacerlo:
-el juez
o
-delegar su realización en funcionario policial.
Esta limitación es muy importante, puesto que, al no existir en el antiguo Código de Procedimientos, cualquier funcionario, previa delegación, podía proceder a la realización del mismo sin ningún tipo de control en el propio acto; en razón de ello era muy común que en los allanamientos llevados a cabo por algunos funcionarios públicos se cometieran, por falta de conocimiento de la legislación vigente en la materia, algunos abusos que llegaban a configurar el delito previsto y reprimido por el art. 248 del Código Penal: “será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación por el doble tiempo el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutaré las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere”.
Asimismo, no escapa al conocimiento de los hombres de derecho ni del común de la gente que el “cuerpo de elite” que fuera creado por la Dirección General Impositiva ahora devenida en Administración Federal de Ingresos Públicos para reprimir la evasión fiscal y previsional, cuya modalidad de trabajo era la constante y sistemática realización de allanamientos, utilizaba para los mismos a profesionales que carecían de los más elementales conocimientos de la materia y que, en la mayoría de los casos, procedían a la detención de personas, erigiéndose en jueces, excediéndose absolutamente en sus funciones y, de esa forma, avasallando las garantías de rango constitucional que se cruzaran en su camino.
Una vez analizada la conveniencia y el acierto de la limitación cuestionada oportunamente ahora me ocuparé de la delegación en funcionario policial. En primer término, debemos tener muy presente que la mencionada delegación no significa el traspaso de las facultades del Juez al funcionario policial, sino, muy por el contrario, el Magistrado ordena al funcionario en cuestión que lleve a cabo la diligencia en estudio únicamente en un caso concreto y respetando las disposiciones legales vigentes en la materia al momento de la realización de la misma. En segundo término, también debemos puntualizar que la delegación en cuestión se debe hacer por escrito; la forma correcta de hacerla es consignar en la orden de allanamientos y en el auto que la ordene los datos personales (nombre, apellido etc.) de la o las personas designadas al efecto y, por ello, debe ser:
expresa, clara y completa
de modo tal que pueda ser correctamente identificada por aquella persona cuyo domicilio deba ser allanado.
Finalizando con este punto diré que en todos los casos sin excepción alguna, el funcionario policial deberá labrar un acta de acuerdo con las prescripciones contenidas en los arts. 138/139 del Código de Forma. Este acta deberá ser confeccionada ante la asistencia de dos testigos, que no podrán bajo ningún tipo de vista pertenecer a la repartición, en los siguientes casos:
-actos irreproducibles y definitivos
como por ejemplo:
-secuestros
-inspecciones oculares
-requisa personal.
Además, este acta deberá contener:
-fecha de confección;
-datos filiatorios completos de las personas que intervengan;
-el motivo que haya impedido la intervención de las personas obligadas a asistir;
-la indicación de las diligencias realizadas y de su resultado; y
-las declaraciones que se hayan recibido, indicando si fueron espontáneas o a requerimiento, y si las dictaron las personas que declararon.
Asimismo, una vez suspendida o concluída la diligencia analizada, el acta deberá ser leída y firmada, sin excepción alguna, por todas aquellas personas que hayan intervenido en la diligencia, salvo aquellas que por algún motivo no pudieran o no quisieran hacerlo debiéndose dejar constancia constancia en el acta del impedimento o de la negativa. Por último, en el supuesto que alguna de las personas intervinientes en la diligencia fuera ciega o analfabeta, y atento el impedimento insalvable que tiene para verificar la veracidad del contenido del acta, se les hará saber que puede ser leída y firmada por una persona de su confianza. Esta última circunstancia también deberá constar en el mencionado acta.
Otro de los extremos importantes en este tema es el referido al contenido de la orden de registro domiciliario atento a que en la misma deben constar todas las atribuciones que tienen los funcionarios actuantes, así como también sus limitaciones, actuando a modo de recibo respecto del sujeto cuyo domicilio es allanado. El contenido del acta debe ser:
- la fecha y el lugar de expedición;
- los datos completos del funcionario policial autorizado para diligenciarla;
- el domicilio que se debe allanar, en forma precisa y clara de modo tal que no dé lugar a dudas;
- la indicación de la fecha y de la hora en que se debe diligenciar;
- la habilitación de día y hora, cuando se presuma que por las circunstancias y características del caso la diligencia se extenderá más allá del plazo establecido por el art.225 del Código Procesal Penal;
- las facultades del funcionario policial autorizado para diligenciarla;
- los datos del expediente en que se libró la orden, el Juzgado y Secretaría donde tramita el mismo; y
- la firma del Magistrado que lo ordena y los sellos correspondientes (juzgado y secretaría).
Cabe aclarar que cuando me refiero a las facultades del funcionario policial estoy haciendo referencia a que en la orden debe constar todo lo referido a fractura de puertas, aperturas de cajas de seguridad, apertura de armarios y cajones de escritorio, ingreso en dependencias accesorias o contiguas, secuestro de documentación (haciendo mención de la clase y número de documento etc.).
Con relación a la fecha y la hora en que debe diligenciarse la orden es preciso y necesario que se proceda a indicarlas puesto que existe una limitación cuando se trata de registro domiciliario efectuado en una morada: “desde que salga hasta que se ponga el sol”. Esta disposición encuentra su razón de ser en el hecho de evitar a los habitantes de los domicilios objeto de allanamiento mayores perjuicios que los ya ocasionados en el diligenciamiento de la mencionada orden, los que aumentarán favorecidos por la oscuridad del horario nocturno. Por otro lado, con esta razonable limitación se evita, inteligentemente, la producción de interminables registros domiciliarios, los que al solo efecto de lograr una confesión tácita se prolongan a lo largo de toda la noche; como es de público conocimiento este proceder fue muy utilizado por el mencionado “grupo de elite” de la Dirección General Impositiva ahora Administración Federal de Ingresos Públicos.
Ahora bien, esta limitación tiene excepciones, las que se encuentran en el art.225 del Código Adjetivo:
- cuando el interesado o su representante lo consientan;
- en los casos sumamente graves y urgentes; y
- cuando peligre el orden público.
De mucha importancia es el contenido que debe tener el consentimiento, así como también las formalidades con que debe ser prestado. La importancia de este tema radica en el hecho que la persona cuyo domicilio se intenta someter al registro es el titular de la garantía constitucional que, con la realización del mismo, quedará momentáneamente en suspenso, razón por la cual debe controlar la legalidad de la medida a efectos de que la misma no se lleve a cabo fuera del límite horario.
En relación con las formalidades que debe revestir el consentimiento estoy en condiciones de afirmar, sin temor a equivocarme, que debe ser:
expreso y voluntario.
No tiene ninguna entidad el consentimiento tácito porque se prestaría a que algún funcionario inescrupuloso lo hiciera valer para ingresar ilícitamente en un domicilio cuando en realidad no existió consentimiento alguno; por otra parte estaríamos todos supeditados a que cualquier funcionario considerara nuestro consentimiento tácito para introducirse ilegalmente en nuestro domicilio, violando todo tipo de garantía constitucional.
La limitación horaria mencionada, además de no regir en los casos expuestos, tampoco rige para los siguientes casos cuando se trate de:
- edificios públicos;
- oficinas administrativa;
- establecimientos de reunión o recreo;
- local de asociaciones; y
- cualquier otro lugar cerrado que no esté destinado a habitación o residencia particular.
Existe un único requisito, además de la orden de registro, que debe cumplirse y es el de:
dar aviso
a los responsables de dichos lugares con la única salvedad de que ese aviso no resulte perjudicial para la investigación. También debe tenerse presente que para proceder con esta diligencia en el Congreso el Magistrado interviniente debe solicitar, con anterioridad a la misma, autorización al presidente de la Cámara respectiva.
Con relación al diligenciamiento de esta medida es dable establecer que, en primer lugar, antes del ingreso en el domicilio sobre el cual se va a realizar la diligencia en estudio el funcionario policial actuante deberá notificar la orden de registro a las siguientes personas y en este orden:
- a quien habite o posea el lugar;
- a su encargado; y
- a cualquier persona mayor de edad que se hallare en el lugar, dando preferencia a los familiares del mencionado en primer término.
Considero que cuando el legislador en el art. 228 del Código Procesal Penal expresó:
“será notificada”
refiriéndose a la orden de registro, en realidad quiso decir
“será exhibida”.
Digo esto, porque es la única forma que el allanado tome contacto con la mencionada orden y pueda enterarse de su contenido, saber cuáles son las facultades de que goza el funcionario policial y cualquier otro dato de interés, como, por ejemplo, la causa en la que se ordenó dicha medida y el Magistrado que resolvió la realización de la misma. Ahora bien, cuando sea el Juez quien proceda al diligenciamiento de la medida en estudio no existirá orden de allanamiento por escrito para notificar o exhibir, pero considero acertado afirmar que se podrá exhibir el auto fundado por medio del cual se resolvió proceder al registro de ese domicilio.
También puede presentarse la circunstancia de que en el momento de hacerse presente el funcionario policial en el domicilio sobre el cual se va a realizar el registro, a efectos de hacerlo efectivo, no se encuentre persona alguna; en este caso y siempre que la orden expresamente lo establezca se procederá a la fractura de la puerta de acceso al domicilio en cuestión y se ingresará, siempre con dos testigos, quienes presenciarán el registro del mismo en su totalidad, es decir, hasta su finalización.
Al momento de iniciarse el allanamiento debe confeccionarse un acta en el que se harán constar todas las circunstancias relativas a la iniciación del mismo, como, por ejemplo, los datos de la persona a la que se notificó la iniciación del procedimiento, los datos de los testigos, las razones por las cuales se fracturó la puerta de ingreso etc.. Antes de iniciarse el registro siempre debe invitarse a la persona notificada a presenciar el mismo; la razón de esta invitación estriba en que ella puede controlar si dicho registro se realiza dentro de las facultades de que goza el funcionario policial expresamente determinadas en la orden de allanamiento. Acto seguido, se deben adoptar las medidas necesarias para evitar la desaparición de los elementos que deben ser secuestrados por ser de interés en la causa al estar relacionados con el ilícito que se investiga o, en su caso, evitar la fuga de aquella persona cuya detención se requiere. En la circunstancia en la que se deba proceder a la detención de una persona imputada de un delito, debe existir, además de una orden de allanamiento una de detención o, lo que es igual, dicha orden de detención se deb confeccionar dentro del texto de la orden de allanamiento o registro domiciliario. Esta última circunstancia es de suma importancia puesto que en un tiempo no muy lejano y dentro del período al que podemos llamar “nuestra querida democracia” el cuerpo de elite de la D.G.I. procedió a la detención de presuntos culpables cuando estaban realizando el allanamiento en busca de pruebas, solicitando la orden al Magistrado actuante por vía telefónica y concediéndola dicho Magistrado por la misma vía; a simple vista puede observarse que el hecho relatado atenta contra la seguridad jurídica y contra las garantías constitucionales que protegen la libertad individual, como, por ejemplo, la inmunidad al arresto del art.18:
“...nadie puede ser...arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente...”.
Una vez finalizado el registro domiciliario se procederá a labrar un acta donde se detallarán todos los elementos que se secuestran.
El secuestro de documentación debe estar autorizado en la orden de registro domiciliario, puesto que el mismo significa, en relación con los elementos secuestrados, la suspensión del derecho de propiedad, así como también del uso y goce de la misma contenidos en los arts. 14 y 17 de nuestra Constitución.
Es necesario tener muy presente que cuando los elementos secuestrados sean libros o papeles de comercio deberán ser foliados, sellados y firmados foja por foja por todos los intervinientes en el registro domiciliario. La necesidad de la realización de este inventario, así como también el foliado y el sellado de papeles y libros, encuentra su razón de ser en la seguridad para el titular del domicilio objeto de registro que los elementos no serán cambiados por otros ni alterados en su materia de modo tal que comprometan su situación y se conviertan en pruebas creadas en su contra.
La generalidad es que todo registro domiciliario debe realizarse previa orden judicial, caso contrario, salvo las excepciones a este principio contenidas en el art. 227 del Código Adjetivo que más adelante analizare, son:
nulos de nulidad absoluta.
Las excepciones a las que hiciera mención hace apenas un ratito literario están expresamente detalladas en la norma de mención lo cual significa que no se puede, bajo ningún punto de vista, realizarse ninguna interpretación extensiva, por lo que si el caso concreto no esta detallado en el artículo en cuestión no puede realizarse ningún registro domiciliario sin previs orden judicial. Los supuestos en los que la autoridad policial puede prescindir de la orden judicial para proceder al registro de un domicilio son los siguientes:
- cuando por incendio, explosión, inundación u otro estrago se hallare amenazada la vida de los habitantes de la propiedad;
- cuando se denunciare que personas extrañas han sido vistas mientras se introducian en una casa o un local, con indicios manifiestos de ir a cometer un ilícito;
- cuando se introduzca en una casa o un local algún imputado de delito a quien se persigue para su aprehensión; y
- cuando voces provenientes de una casa o un local anunciaren que allí se está cometiendo un delito o pidan socorro.
Una vez realizada la diligencia con motivo de la producción de alguna de las circunstancias antes mencionada, las autoridad policial debe comunicarlo inmediatamente al Magistrado competente de turno.
Refiriéndome nuevamente al acta de finalización del registro y que ya fuera tratada más arriba debo agregar que deberán consignarse todas las circunstancias que se hayan producido a lo largo del registro: el lugar donde serán depositados todos los elementos secuestrados, el estado en que queda el domicilio registrado luego de llevada a cabo la diligencia, cualquier oposición o manifestación que quiera realizar la persona que tenga a cargo el domicilio registrado, las razones por las que se tuvo que fracturar la puerta de acceso etc. Finalmente, tanto el detalle de los elementos secuestrados como la presente, deberán ser firmados por todos los concurrentes y en caso de que alguien no lo hiciere se deberá dejar constancia de las razones en que se fundamente tal negativa
Además de lo ya expuesto hasta aquí, el legislador estableció otros requisitos que refuerzan los ya establecidos, siendo los mismos:
- existencia de motivos para presumir que en algún lugar hay elementos de juicio;
- que dichos elementos estén probablemente relacionados con la presunta comisión de alguno de los delitos previstos en la Ley Penal Tributaria.
En cuanto a la existencia de motivos es acertado presuponer que los mismos deben estar fundados en cuestiones de hecho y de derecho pudiéndose comprobar tales circunstancias antes de librar la orden para proceder al registro domiciliario. Considero necesario que los mismos se encuentren plasmados en una completa y detallada solicitud de dicha orden a efectos que el Magistrado competente, antes de librarla, pueda examinar sobre la conveniencia o inconveniencia de la misma. Como corolario de lo expuesto es lógico que los mismos se encuentren íntimamente relacionados con la comisión de alguno de los delitos contenidos en la Ley Penal Tributaria ya que si lo fueran solo probablemente, como es deseo del legislador del art. 21 de la Ley 24.769, perdería sentido la motivación puesto que solo harían falta simple presunciones aisladas.
El segundo párrafo del artículo de mención es ordenador y orientador puesto que establece a quien se le encomendará la efectivización de dicha medida:
- el organismo recaudador
y el papel que desempeñará en su actuación:
- auxiliar de la justicia
pero no actuará solo sino, muy por el contrario, lo hará en forma conjunta con:
- fuerza de seguridad competente.
Ahora bien, a continuación me voy a ocupar del tema que a mis lectores de esta revista les interesa más: “el allanamiento a un estudio jurídico o contable”. En este punto considero que el legislador reformador debió haberle dedicado aunque más no sea un artículo, puesto que el legislador de la 23.771 no lo hizo, a efectos de reglamentarlo y evitar aquellas confusiones que se producen por desconocimiento del personal preventor y hasta del organismo fiscal. En primer lugar estableceré que por estudio jurídico o contable se entiende:
“todo aquel espacio que se encuentra asignado al desenvolvimiento de las tareas específicas de la actividad profesional”.
En segundo lugar, es necesario afirmar que las formalidades de la orden de registro deben ser las mismos que cualquier orden pero debemos diferenciar dos casos puntuales, a saber:
- allanamiento de estudio por delito cometido por el profesional;
- allanamiento de estudio por delito cometido por el cliente.
En el primer caso solamente se podrá disponer el registro de sus pertenencias particulares así como de su documentación particular pero en ningún caso se podrá ordenar el registro de documentación perteneciente a sus clientes por la sencilla razón que la misma se encuentra en su poder como conecuencia de que sus verdaderos dueños se la entregaron en carácter de depósito, para otros fines y esta protegida por el secreto profesional.
En el segundo caso, solamente se podrá disponer el registro y posterior secuestro de la documentación perteneciente al cliente investigado. Esta es una cuestión por demás lógica ya que, caso contrario, el funcionario actuante podría recorrer todo el estudio profesional revisando toda la documentación existente en el lugar y perteneciente a toda la clientela en busca de algún ilícito que justifique la medida.
En cuanto al procedimiento de diligenciamiento de la orden es el mismo que el desarrollado a lo largo del presente artículo pero con la siguiente diferencia:
- “en todos los casos debe estar presente un veedor del consejo profesional al que pertenezca el profesional cuyo estudio es allanado a efectos de controlar que se dé cumplimiento con todo lo dispuesto en el Código Adjetivo”.
Este veedor, en cumplimiento de sus funciones específicas, podrá hacer las objeciones que considere convenientes a efectos de garantizarle al profesional un fiel cumplimiento de la normativa vigente en la materia y un correcto funcionamiento de todas las garantías que protegen tanto su persona como su actividad habitual. Lo primero que deberá controlar, juntamente con el profesional cuyo estudio es allanado, es el objeto de la orden de allanamiento: deberá controlar hacia donde esta dirigido el registro, es decir, si el mismo se refiere a un cliente determinado o a su actividad personal. Esto es sumamente importante, puesto que el límite a la actvidad preventora del funcionario a cargo del diligenciamiento de la orden de registro esta dado por el objeto de la misma y no podrá ir más allá de la inspección de la documentación referida al mencionado objeto.
Otro de los puntos que se deben tener presentes es aquel que se refiere al funcionamiento del estudio allanado. En referencia a este tema es primordial e interesante, por su alcance, tener siempre presente que:
“el diligenciamiento de la orden de allanamiento, en lo posible, no debe afectar en nada el funcionamiento del estudio sobre el cual se realiza”.
Lo expuesto preedentemente debe ser así porque, de lo contrario, tácitamente se estaría sancionando al profesional y, a su vez, el funcionario interventor se extralimitaría en el ejercicio de sus funciones puesto que haría extensiva la orden de allanamiento al profesional, cuando en realidad lo ordenado por el Magistrado actuante es simplemente la inspección y eventual secuestro, si correspondiere, de la documentación perteneciente a uno de los clientes del mismo.
Distinto sería si el profesional hubiera actuado o tenido alguna injerencia en la confección de la documentación para la comisión de algún ilícito ya que no se estaría en presencia de un allanamiento a un estudio profesional, sino muy por el contrario, se estaría en presencia de un allanamiento dirigido hacia uno de los domicilios del autor, cómplice, encubridor etc. según el caso concreto; esta circunstancia debe estar expresada en la orden a fin de evitar inútiles confusiones.
Otro punto interesante para el análisis es aquel en el cual un solo profesional atiende a un grupo de empresas vinculadas y se libra la orden de registro respecto de una de ellas. Considero, sin temor a equivocarme, que únicamente se puede registrar la mencionada en la orden, aunque en el transcurso de la diligencia surja la existencia de tal vinculación, salvo que el Magistrado haga extensiva la diligencia a las otras empresas librando las correspondientes -órdenes.
Para terminar con este tema diré que cualquier profesionalñ que sea requerido por una documentación de una empresa que no está expresamente mencionada en la orden puede negarse a dar cualquier tipo de información a los preventores amparado en el secreto profesional, así como también cuando sea requerido por el destino de alguna documentación relacionada con el objeto de la diligencia o le sea requerida alguna explicación de la documentación inspeccionada.
Redondeando el tema y haciendo referencia al título del presente artículo es dable establecer que la normativa del registro domiciliario es general por eso esta reglamentado en el Código Adjetivo y no pertenece con exclusividad a ninguna de las ramas del derecho a pesar que se haga referencia al mismo en el artículo 21 de la Ley 24.769 y, por ello, cualquier controversia con lo establecido en el Código Procesal se estará siempre a lo determinado en este último. La medida resulta adecuada cuando la A.F.I.P. previa investigación llega a la conclusión de que determinado contribuyente a evadido conforme la condición objetiva de punibilidad y que la documentación que avala esta afirmación se encuentra en determinado lugar pero cuando utiliza el registro domiciliario en busca de pruebas que den sentido a una suposición o cuando lo utiliza para aumentar la recaudación por falta de una política adecuada o cuando lo utiliza para forzar el exito de una moratoria puedo afirmar que es una medida de presión que desnaturaliza el espíritu del legislador que creo semejante diligencia por lo que el registro domiciliario no es “una excursión de pesca” sino una medida judicial extraordinaria para recabar pruebas de un ilícito que se encuentran en un domicilio y ponerlas a resguardo para su posterior análisis. Me despido de mis lectores hasta el próximo artículo esperando haberles sido de utilidad.
por el Dr. Luis María Llaneza
abogado especialista en derecho penal, penal tributario y derechos humanos. Integrante del Estudio Jurídico Dr. Llaneza & Asociados; Ex funcionario judicial del Fuero Penal Económico y de la A.F.I.P.; autor de varios libros de derecho penal tributario y de derecho procesal penal; columnista en varias revistas de derecho y disertante en mesas redondas y conferencias de la materia.
Para comenzar con mi primera colaboración en esta prestigiosa revista de este tan querido Colegio diré que el ahora llamado registro domiciliario antes de la reforma producida por la Ley 23.984 se denominaba allanamiento y se trata de:
“una medida judicial de urgencia por medio de la cual se suspende momentáneamente, mientras dure el mismo, la garantía de inviolabilidad de domicilio consagrada en nuestra Constitución Nacional”
Esta medida tiene como finalidad posibilitar la entrada en un domicilio previamente determinado y correctamente individualizado, así como también el eventual secuestro de los elementos allí existentes que se relacionen estrechamente con el ilícito que se investiga en la causa en la que se resolvió la producción de dicha medida.
A efectos de una mayor y mejor comprensión del tema que estoy tratando voy a ubicarlo dentro de la normativa contenida en los distintos Códigos de forma para lo cual diré que:
- en el Código de Procedimientos en Materia Penal se encuentra legislado en el Libro II “Del Sumario”, Título XIX “De las visitas domiciliarias y pesquisas en lugares cerrados”, arts. 399 a 410;
- en el Código Procesal Penal de la Nación -Ley 23.984- se encuentra legislado en el Libro II “Instrucción”, Título III “Medios de Prueba”, Capítulo II “Registro domiciliario y pesquisa personal” arts. 224 a 230.
Ahora bien, dejando para el final la transcripción de los artículos en cuestión me voy a ocupar de explicar minuciosamente todo lo relacionado con la faz procesal del tema en estudio para lo cual resaltaré en primer lugar que el auto que ordena la realización de esta diligencia debe ser siempre “FUNDADO” es decir, debe contener todas aquellas razones por las cuales el Juez consideró que la mencionada diligencia se ajustaba a derecho en el caso concreto. Esto quiere decir que el Magistrado actuante hará mención, en el auto que ordena la producción de la diligencia en análisis, de todas aquellas circunstancias de hecho y de derecho que actuaron positivamente en su convencimiento de que esa diligencia era la necesaria y no otra. Esta exigencia de fundamentación bajo penal de nulidad es un verdadero acierto, que ya se encontraba legislado en el antiguo Código de Procedimientos, atento a que la decisión del Juez suspende una garantía constitucional tan importante como la inviolabilidad de domicilio.
Por otra parte, en el nuevo Código de forma se incluye una limitación referida a quién o quiénes pueden llevar a cabo el mencionado registro domiciliario, expresando que pueden hacerlo:
-el juez
o
-delegar su realización en funcionario policial.
Esta limitación es muy importante, puesto que, al no existir en el antiguo Código de Procedimientos, cualquier funcionario, previa delegación, podía proceder a la realización del mismo sin ningún tipo de control en el propio acto; en razón de ello era muy común que en los allanamientos llevados a cabo por algunos funcionarios públicos se cometieran, por falta de conocimiento de la legislación vigente en la materia, algunos abusos que llegaban a configurar el delito previsto y reprimido por el art. 248 del Código Penal: “será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación por el doble tiempo el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutaré las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere”.
Asimismo, no escapa al conocimiento de los hombres de derecho ni del común de la gente que el “cuerpo de elite” que fuera creado por la Dirección General Impositiva ahora devenida en Administración Federal de Ingresos Públicos para reprimir la evasión fiscal y previsional, cuya modalidad de trabajo era la constante y sistemática realización de allanamientos, utilizaba para los mismos a profesionales que carecían de los más elementales conocimientos de la materia y que, en la mayoría de los casos, procedían a la detención de personas, erigiéndose en jueces, excediéndose absolutamente en sus funciones y, de esa forma, avasallando las garantías de rango constitucional que se cruzaran en su camino.
Una vez analizada la conveniencia y el acierto de la limitación cuestionada oportunamente ahora me ocuparé de la delegación en funcionario policial. En primer término, debemos tener muy presente que la mencionada delegación no significa el traspaso de las facultades del Juez al funcionario policial, sino, muy por el contrario, el Magistrado ordena al funcionario en cuestión que lleve a cabo la diligencia en estudio únicamente en un caso concreto y respetando las disposiciones legales vigentes en la materia al momento de la realización de la misma. En segundo término, también debemos puntualizar que la delegación en cuestión se debe hacer por escrito; la forma correcta de hacerla es consignar en la orden de allanamientos y en el auto que la ordene los datos personales (nombre, apellido etc.) de la o las personas designadas al efecto y, por ello, debe ser:
expresa, clara y completa
de modo tal que pueda ser correctamente identificada por aquella persona cuyo domicilio deba ser allanado.
Finalizando con este punto diré que en todos los casos sin excepción alguna, el funcionario policial deberá labrar un acta de acuerdo con las prescripciones contenidas en los arts. 138/139 del Código de Forma. Este acta deberá ser confeccionada ante la asistencia de dos testigos, que no podrán bajo ningún tipo de vista pertenecer a la repartición, en los siguientes casos:
-actos irreproducibles y definitivos
como por ejemplo:
-secuestros
-inspecciones oculares
-requisa personal.
Además, este acta deberá contener:
-fecha de confección;
-datos filiatorios completos de las personas que intervengan;
-el motivo que haya impedido la intervención de las personas obligadas a asistir;
-la indicación de las diligencias realizadas y de su resultado; y
-las declaraciones que se hayan recibido, indicando si fueron espontáneas o a requerimiento, y si las dictaron las personas que declararon.
Asimismo, una vez suspendida o concluída la diligencia analizada, el acta deberá ser leída y firmada, sin excepción alguna, por todas aquellas personas que hayan intervenido en la diligencia, salvo aquellas que por algún motivo no pudieran o no quisieran hacerlo debiéndose dejar constancia constancia en el acta del impedimento o de la negativa. Por último, en el supuesto que alguna de las personas intervinientes en la diligencia fuera ciega o analfabeta, y atento el impedimento insalvable que tiene para verificar la veracidad del contenido del acta, se les hará saber que puede ser leída y firmada por una persona de su confianza. Esta última circunstancia también deberá constar en el mencionado acta.
Otro de los extremos importantes en este tema es el referido al contenido de la orden de registro domiciliario atento a que en la misma deben constar todas las atribuciones que tienen los funcionarios actuantes, así como también sus limitaciones, actuando a modo de recibo respecto del sujeto cuyo domicilio es allanado. El contenido del acta debe ser:
- la fecha y el lugar de expedición;
- los datos completos del funcionario policial autorizado para diligenciarla;
- el domicilio que se debe allanar, en forma precisa y clara de modo tal que no dé lugar a dudas;
- la indicación de la fecha y de la hora en que se debe diligenciar;
- la habilitación de día y hora, cuando se presuma que por las circunstancias y características del caso la diligencia se extenderá más allá del plazo establecido por el art.225 del Código Procesal Penal;
- las facultades del funcionario policial autorizado para diligenciarla;
- los datos del expediente en que se libró la orden, el Juzgado y Secretaría donde tramita el mismo; y
- la firma del Magistrado que lo ordena y los sellos correspondientes (juzgado y secretaría).
Cabe aclarar que cuando me refiero a las facultades del funcionario policial estoy haciendo referencia a que en la orden debe constar todo lo referido a fractura de puertas, aperturas de cajas de seguridad, apertura de armarios y cajones de escritorio, ingreso en dependencias accesorias o contiguas, secuestro de documentación (haciendo mención de la clase y número de documento etc.).
Con relación a la fecha y la hora en que debe diligenciarse la orden es preciso y necesario que se proceda a indicarlas puesto que existe una limitación cuando se trata de registro domiciliario efectuado en una morada: “desde que salga hasta que se ponga el sol”. Esta disposición encuentra su razón de ser en el hecho de evitar a los habitantes de los domicilios objeto de allanamiento mayores perjuicios que los ya ocasionados en el diligenciamiento de la mencionada orden, los que aumentarán favorecidos por la oscuridad del horario nocturno. Por otro lado, con esta razonable limitación se evita, inteligentemente, la producción de interminables registros domiciliarios, los que al solo efecto de lograr una confesión tácita se prolongan a lo largo de toda la noche; como es de público conocimiento este proceder fue muy utilizado por el mencionado “grupo de elite” de la Dirección General Impositiva ahora Administración Federal de Ingresos Públicos.
Ahora bien, esta limitación tiene excepciones, las que se encuentran en el art.225 del Código Adjetivo:
- cuando el interesado o su representante lo consientan;
- en los casos sumamente graves y urgentes; y
- cuando peligre el orden público.
De mucha importancia es el contenido que debe tener el consentimiento, así como también las formalidades con que debe ser prestado. La importancia de este tema radica en el hecho que la persona cuyo domicilio se intenta someter al registro es el titular de la garantía constitucional que, con la realización del mismo, quedará momentáneamente en suspenso, razón por la cual debe controlar la legalidad de la medida a efectos de que la misma no se lleve a cabo fuera del límite horario.
En relación con las formalidades que debe revestir el consentimiento estoy en condiciones de afirmar, sin temor a equivocarme, que debe ser:
expreso y voluntario.
No tiene ninguna entidad el consentimiento tácito porque se prestaría a que algún funcionario inescrupuloso lo hiciera valer para ingresar ilícitamente en un domicilio cuando en realidad no existió consentimiento alguno; por otra parte estaríamos todos supeditados a que cualquier funcionario considerara nuestro consentimiento tácito para introducirse ilegalmente en nuestro domicilio, violando todo tipo de garantía constitucional.
La limitación horaria mencionada, además de no regir en los casos expuestos, tampoco rige para los siguientes casos cuando se trate de:
- edificios públicos;
- oficinas administrativa;
- establecimientos de reunión o recreo;
- local de asociaciones; y
- cualquier otro lugar cerrado que no esté destinado a habitación o residencia particular.
Existe un único requisito, además de la orden de registro, que debe cumplirse y es el de:
dar aviso
a los responsables de dichos lugares con la única salvedad de que ese aviso no resulte perjudicial para la investigación. También debe tenerse presente que para proceder con esta diligencia en el Congreso el Magistrado interviniente debe solicitar, con anterioridad a la misma, autorización al presidente de la Cámara respectiva.
Con relación al diligenciamiento de esta medida es dable establecer que, en primer lugar, antes del ingreso en el domicilio sobre el cual se va a realizar la diligencia en estudio el funcionario policial actuante deberá notificar la orden de registro a las siguientes personas y en este orden:
- a quien habite o posea el lugar;
- a su encargado; y
- a cualquier persona mayor de edad que se hallare en el lugar, dando preferencia a los familiares del mencionado en primer término.
Considero que cuando el legislador en el art. 228 del Código Procesal Penal expresó:
“será notificada”
refiriéndose a la orden de registro, en realidad quiso decir
“será exhibida”.
Digo esto, porque es la única forma que el allanado tome contacto con la mencionada orden y pueda enterarse de su contenido, saber cuáles son las facultades de que goza el funcionario policial y cualquier otro dato de interés, como, por ejemplo, la causa en la que se ordenó dicha medida y el Magistrado que resolvió la realización de la misma. Ahora bien, cuando sea el Juez quien proceda al diligenciamiento de la medida en estudio no existirá orden de allanamiento por escrito para notificar o exhibir, pero considero acertado afirmar que se podrá exhibir el auto fundado por medio del cual se resolvió proceder al registro de ese domicilio.
También puede presentarse la circunstancia de que en el momento de hacerse presente el funcionario policial en el domicilio sobre el cual se va a realizar el registro, a efectos de hacerlo efectivo, no se encuentre persona alguna; en este caso y siempre que la orden expresamente lo establezca se procederá a la fractura de la puerta de acceso al domicilio en cuestión y se ingresará, siempre con dos testigos, quienes presenciarán el registro del mismo en su totalidad, es decir, hasta su finalización.
Al momento de iniciarse el allanamiento debe confeccionarse un acta en el que se harán constar todas las circunstancias relativas a la iniciación del mismo, como, por ejemplo, los datos de la persona a la que se notificó la iniciación del procedimiento, los datos de los testigos, las razones por las cuales se fracturó la puerta de ingreso etc.. Antes de iniciarse el registro siempre debe invitarse a la persona notificada a presenciar el mismo; la razón de esta invitación estriba en que ella puede controlar si dicho registro se realiza dentro de las facultades de que goza el funcionario policial expresamente determinadas en la orden de allanamiento. Acto seguido, se deben adoptar las medidas necesarias para evitar la desaparición de los elementos que deben ser secuestrados por ser de interés en la causa al estar relacionados con el ilícito que se investiga o, en su caso, evitar la fuga de aquella persona cuya detención se requiere. En la circunstancia en la que se deba proceder a la detención de una persona imputada de un delito, debe existir, además de una orden de allanamiento una de detención o, lo que es igual, dicha orden de detención se deb confeccionar dentro del texto de la orden de allanamiento o registro domiciliario. Esta última circunstancia es de suma importancia puesto que en un tiempo no muy lejano y dentro del período al que podemos llamar “nuestra querida democracia” el cuerpo de elite de la D.G.I. procedió a la detención de presuntos culpables cuando estaban realizando el allanamiento en busca de pruebas, solicitando la orden al Magistrado actuante por vía telefónica y concediéndola dicho Magistrado por la misma vía; a simple vista puede observarse que el hecho relatado atenta contra la seguridad jurídica y contra las garantías constitucionales que protegen la libertad individual, como, por ejemplo, la inmunidad al arresto del art.18:
“...nadie puede ser...arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente...”.
Una vez finalizado el registro domiciliario se procederá a labrar un acta donde se detallarán todos los elementos que se secuestran.
El secuestro de documentación debe estar autorizado en la orden de registro domiciliario, puesto que el mismo significa, en relación con los elementos secuestrados, la suspensión del derecho de propiedad, así como también del uso y goce de la misma contenidos en los arts. 14 y 17 de nuestra Constitución.
Es necesario tener muy presente que cuando los elementos secuestrados sean libros o papeles de comercio deberán ser foliados, sellados y firmados foja por foja por todos los intervinientes en el registro domiciliario. La necesidad de la realización de este inventario, así como también el foliado y el sellado de papeles y libros, encuentra su razón de ser en la seguridad para el titular del domicilio objeto de registro que los elementos no serán cambiados por otros ni alterados en su materia de modo tal que comprometan su situación y se conviertan en pruebas creadas en su contra.
La generalidad es que todo registro domiciliario debe realizarse previa orden judicial, caso contrario, salvo las excepciones a este principio contenidas en el art. 227 del Código Adjetivo que más adelante analizare, son:
nulos de nulidad absoluta.
Las excepciones a las que hiciera mención hace apenas un ratito literario están expresamente detalladas en la norma de mención lo cual significa que no se puede, bajo ningún punto de vista, realizarse ninguna interpretación extensiva, por lo que si el caso concreto no esta detallado en el artículo en cuestión no puede realizarse ningún registro domiciliario sin previs orden judicial. Los supuestos en los que la autoridad policial puede prescindir de la orden judicial para proceder al registro de un domicilio son los siguientes:
- cuando por incendio, explosión, inundación u otro estrago se hallare amenazada la vida de los habitantes de la propiedad;
- cuando se denunciare que personas extrañas han sido vistas mientras se introducian en una casa o un local, con indicios manifiestos de ir a cometer un ilícito;
- cuando se introduzca en una casa o un local algún imputado de delito a quien se persigue para su aprehensión; y
- cuando voces provenientes de una casa o un local anunciaren que allí se está cometiendo un delito o pidan socorro.
Una vez realizada la diligencia con motivo de la producción de alguna de las circunstancias antes mencionada, las autoridad policial debe comunicarlo inmediatamente al Magistrado competente de turno.
Refiriéndome nuevamente al acta de finalización del registro y que ya fuera tratada más arriba debo agregar que deberán consignarse todas las circunstancias que se hayan producido a lo largo del registro: el lugar donde serán depositados todos los elementos secuestrados, el estado en que queda el domicilio registrado luego de llevada a cabo la diligencia, cualquier oposición o manifestación que quiera realizar la persona que tenga a cargo el domicilio registrado, las razones por las que se tuvo que fracturar la puerta de acceso etc. Finalmente, tanto el detalle de los elementos secuestrados como la presente, deberán ser firmados por todos los concurrentes y en caso de que alguien no lo hiciere se deberá dejar constancia de las razones en que se fundamente tal negativa
Además de lo ya expuesto hasta aquí, el legislador estableció otros requisitos que refuerzan los ya establecidos, siendo los mismos:
- existencia de motivos para presumir que en algún lugar hay elementos de juicio;
- que dichos elementos estén probablemente relacionados con la presunta comisión de alguno de los delitos previstos en la Ley Penal Tributaria.
En cuanto a la existencia de motivos es acertado presuponer que los mismos deben estar fundados en cuestiones de hecho y de derecho pudiéndose comprobar tales circunstancias antes de librar la orden para proceder al registro domiciliario. Considero necesario que los mismos se encuentren plasmados en una completa y detallada solicitud de dicha orden a efectos que el Magistrado competente, antes de librarla, pueda examinar sobre la conveniencia o inconveniencia de la misma. Como corolario de lo expuesto es lógico que los mismos se encuentren íntimamente relacionados con la comisión de alguno de los delitos contenidos en la Ley Penal Tributaria ya que si lo fueran solo probablemente, como es deseo del legislador del art. 21 de la Ley 24.769, perdería sentido la motivación puesto que solo harían falta simple presunciones aisladas.
El segundo párrafo del artículo de mención es ordenador y orientador puesto que establece a quien se le encomendará la efectivización de dicha medida:
- el organismo recaudador
y el papel que desempeñará en su actuación:
- auxiliar de la justicia
pero no actuará solo sino, muy por el contrario, lo hará en forma conjunta con:
- fuerza de seguridad competente.
Ahora bien, a continuación me voy a ocupar del tema que a mis lectores de esta revista les interesa más: “el allanamiento a un estudio jurídico o contable”. En este punto considero que el legislador reformador debió haberle dedicado aunque más no sea un artículo, puesto que el legislador de la 23.771 no lo hizo, a efectos de reglamentarlo y evitar aquellas confusiones que se producen por desconocimiento del personal preventor y hasta del organismo fiscal. En primer lugar estableceré que por estudio jurídico o contable se entiende:
“todo aquel espacio que se encuentra asignado al desenvolvimiento de las tareas específicas de la actividad profesional”.
En segundo lugar, es necesario afirmar que las formalidades de la orden de registro deben ser las mismos que cualquier orden pero debemos diferenciar dos casos puntuales, a saber:
- allanamiento de estudio por delito cometido por el profesional;
- allanamiento de estudio por delito cometido por el cliente.
En el primer caso solamente se podrá disponer el registro de sus pertenencias particulares así como de su documentación particular pero en ningún caso se podrá ordenar el registro de documentación perteneciente a sus clientes por la sencilla razón que la misma se encuentra en su poder como conecuencia de que sus verdaderos dueños se la entregaron en carácter de depósito, para otros fines y esta protegida por el secreto profesional.
En el segundo caso, solamente se podrá disponer el registro y posterior secuestro de la documentación perteneciente al cliente investigado. Esta es una cuestión por demás lógica ya que, caso contrario, el funcionario actuante podría recorrer todo el estudio profesional revisando toda la documentación existente en el lugar y perteneciente a toda la clientela en busca de algún ilícito que justifique la medida.
En cuanto al procedimiento de diligenciamiento de la orden es el mismo que el desarrollado a lo largo del presente artículo pero con la siguiente diferencia:
- “en todos los casos debe estar presente un veedor del consejo profesional al que pertenezca el profesional cuyo estudio es allanado a efectos de controlar que se dé cumplimiento con todo lo dispuesto en el Código Adjetivo”.
Este veedor, en cumplimiento de sus funciones específicas, podrá hacer las objeciones que considere convenientes a efectos de garantizarle al profesional un fiel cumplimiento de la normativa vigente en la materia y un correcto funcionamiento de todas las garantías que protegen tanto su persona como su actividad habitual. Lo primero que deberá controlar, juntamente con el profesional cuyo estudio es allanado, es el objeto de la orden de allanamiento: deberá controlar hacia donde esta dirigido el registro, es decir, si el mismo se refiere a un cliente determinado o a su actividad personal. Esto es sumamente importante, puesto que el límite a la actvidad preventora del funcionario a cargo del diligenciamiento de la orden de registro esta dado por el objeto de la misma y no podrá ir más allá de la inspección de la documentación referida al mencionado objeto.
Otro de los puntos que se deben tener presentes es aquel que se refiere al funcionamiento del estudio allanado. En referencia a este tema es primordial e interesante, por su alcance, tener siempre presente que:
“el diligenciamiento de la orden de allanamiento, en lo posible, no debe afectar en nada el funcionamiento del estudio sobre el cual se realiza”.
Lo expuesto preedentemente debe ser así porque, de lo contrario, tácitamente se estaría sancionando al profesional y, a su vez, el funcionario interventor se extralimitaría en el ejercicio de sus funciones puesto que haría extensiva la orden de allanamiento al profesional, cuando en realidad lo ordenado por el Magistrado actuante es simplemente la inspección y eventual secuestro, si correspondiere, de la documentación perteneciente a uno de los clientes del mismo.
Distinto sería si el profesional hubiera actuado o tenido alguna injerencia en la confección de la documentación para la comisión de algún ilícito ya que no se estaría en presencia de un allanamiento a un estudio profesional, sino muy por el contrario, se estaría en presencia de un allanamiento dirigido hacia uno de los domicilios del autor, cómplice, encubridor etc. según el caso concreto; esta circunstancia debe estar expresada en la orden a fin de evitar inútiles confusiones.
Otro punto interesante para el análisis es aquel en el cual un solo profesional atiende a un grupo de empresas vinculadas y se libra la orden de registro respecto de una de ellas. Considero, sin temor a equivocarme, que únicamente se puede registrar la mencionada en la orden, aunque en el transcurso de la diligencia surja la existencia de tal vinculación, salvo que el Magistrado haga extensiva la diligencia a las otras empresas librando las correspondientes -órdenes.
Para terminar con este tema diré que cualquier profesionalñ que sea requerido por una documentación de una empresa que no está expresamente mencionada en la orden puede negarse a dar cualquier tipo de información a los preventores amparado en el secreto profesional, así como también cuando sea requerido por el destino de alguna documentación relacionada con el objeto de la diligencia o le sea requerida alguna explicación de la documentación inspeccionada.
Redondeando el tema y haciendo referencia al título del presente artículo es dable establecer que la normativa del registro domiciliario es general por eso esta reglamentado en el Código Adjetivo y no pertenece con exclusividad a ninguna de las ramas del derecho a pesar que se haga referencia al mismo en el artículo 21 de la Ley 24.769 y, por ello, cualquier controversia con lo establecido en el Código Procesal se estará siempre a lo determinado en este último. La medida resulta adecuada cuando la A.F.I.P. previa investigación llega a la conclusión de que determinado contribuyente a evadido conforme la condición objetiva de punibilidad y que la documentación que avala esta afirmación se encuentra en determinado lugar pero cuando utiliza el registro domiciliario en busca de pruebas que den sentido a una suposición o cuando lo utiliza para aumentar la recaudación por falta de una política adecuada o cuando lo utiliza para forzar el exito de una moratoria puedo afirmar que es una medida de presión que desnaturaliza el espíritu del legislador que creo semejante diligencia por lo que el registro domiciliario no es “una excursión de pesca” sino una medida judicial extraordinaria para recabar pruebas de un ilícito que se encuentran en un domicilio y ponerlas a resguardo para su posterior análisis. Me despido de mis lectores hasta el próximo artículo esperando haberles sido de utilidad.
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